Migração pela cláusula de desempenho não tem prazo; liminar exige ato oficial do TSE, diz relator

O eleito por partido que não atingiu a cláusula de desempenho pode se filiar a outro que a atingiu sem perder o mandato (art. 17, § 5º, da Constituição), e essa faculdade não tem prazo específico, mas pressupõe a proclamação formal do resultado. Para antecipar esse reconhecimento por liminar, o relator exigiu o ato oficial do TSE sobre o desempenho dos partidos em 2026, que ainda não havia sido identificado; notícias de fusão ou federação em negociação não bastaram para demonstrar urgência.

TSE, AJDesCargEle nº 0603208-26.2026.6.00.0000, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática de 25.10.2026, DJE de 3.11.2026.

O deputado eleito em 2026 por partido que ficou abaixo da cláusula de desempenho já pode trocar de legenda com autorização liminar do TSE?

NESTE CASO, NÃO. O direito existe, mas a prova que o relator exigiu para antecipá-lo ainda não estava nos autos.

A cláusula de desempenho e a porta de saída do § 5º

A Emenda Constitucional nº 97/2017 reescreveu o art. 17, § 3º, da Constituição. Só têm acesso ao Fundo Partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão os partidos que alcançam um desempenho mínimo na eleição para a Câmara dos Deputados. A exigência é escalonada: o patamar permanente vale a partir das eleições de 2030, e até lá o art. 3º da emenda fixa patamares de transição.

Para a legislatura que começa depois das Eleições Gerais de 2026, a regra de transição da emenda (art. 3º, parágrafo único, III) pede, conforme a divulgação do próprio TSE, uma de duas condições: 2,5% dos votos válidos para a Câmara, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com mínimo de 1,5% em cada uma; ou a eleição de 13 deputados federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação.

Quem foi eleito por partido que ficou abaixo da cláusula ganha uma proteção específica, no § 5º do mesmo artigo:

“Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão.”

Pela regra geral da fidelidade partidária, quem se desfilia sem justa causa do partido pelo qual foi eleito perde o mandato (art. 22-A da Lei nº 9.096/1995). O § 5º cria uma justa causa constitucional. O eleito sai levando o mandato, mas o partido de destino não ganha mais Fundo Partidário nem mais tempo de propaganda por causa dele.

O pedido: sair já, antes que o partido se reorganize

Dois deputados federais eleitos em 2026 ajuizaram no TSE a ação declaratória de justa causa para desfiliação. Segundo eles, o partido teria obtido cerca de 1,59% dos votos válidos nacionais e eleito 5 deputados federais, distribuídos em 3 estados, bem abaixo das duas condições.

Pediram liminar por dois caminhos. O primeiro foi a tutela de evidência (art. 311, II, do CPC), que dispensa a prova de urgência quando os fatos se provam só por documentos e há tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante. O segundo foi a tutela de urgência (art. 300 do CPC), que exige probabilidade do direito e perigo de dano. Como perigo, apontaram notícias de que o partido negociava fusão, incorporação ou federação, o que poderia alterar seu enquadramento na cláusula e esvaziar a faculdade de migrar. Os próprios requerentes reconheceram que nenhuma dessas operações estava em tramitação no TSE.

O direito não tem prazo, mas a liminar pede prova oficial

O relator partiu da jurisprudência do TSE: a faculdade do § 5º “não está sujeita a prazo específico para seu exercício”, e exige a proclamação formal do resultado eleitoral (AgR-AJDesCargEle nº 0600115-60/PR). A tutela provisória em ação desse tipo já foi admitida pelo tribunal, como medida excepcional.

A tutela de evidência caiu na prova documental. O relator não identificou o ato oficial do TSE que relaciona os partidos que atingiram ou não a cláusula nas Eleições 2026. Segundo a decisão, a regulamentação prevê sua publicação em até 30 dias após o primeiro turno, prazo que ainda corria em 25 de outubro.

A tutela de urgência caiu no perigo de dano. Notícia de tratativas políticas, sem estágio avançado nem perspectiva concreta de formalização, não demonstra risco “concreto e atual”. O relator ressalvou que não é preciso esperar a reorganização partidária se consumar para haver perigo de dano. É preciso, porém, que o risco se apoie em circunstâncias objetivas.

A decisão também ajustou o processo: a classe passou de Petição Cível para Ação de Justificação de Desfiliação Partidária/Perda de Cargo Eletivo, que segue o rito da Resolução TSE nº 22.610/2007, e o sigilo geral foi levantado, com restrição só aos documentos pessoais dos requerentes.

Depois da decisão, a lista oficial saiu

Em 26.10.2026, a Presidência do TSE editou a Portaria nº 703/2026, que distribui o tempo de propaganda partidária gratuita do primeiro semestre de 2027. O art. 1º considera a aferição da cláusula de desempenho (Anexo I) e os critérios do art. 50-B da Lei nº 9.096/1995 (Anexo II). A portaria saiu no DJE nº 196/2026, disponibilizado em 29.10.2026, com publicação em 30.10.2026.

O Anexo I traz duas tabelas, uma com os partidos e federações que atingiram a cláusula e outra com os que não atingiram, com dados do Portal de Dados Abertos do TSE consultados em 26.10.2026. Atingiram 11 legendas, entre partidos e federações; não atingiram 13. O partido dos requerentes está na segunda tabela, com 1,59% dos votos válidos e 5 deputados federais eleitos em 3 unidades da Federação, os mesmos números alegados na ação.

No meio do caminho, em 27.10.2026, o Plenário julgou o Processo Administrativo nº 0603408-33.2026.6.00.0000 e fixou critério de arredondamento para a aferição, segundo notícia do TSE: os percentuais passam a ser arredondados para uma casa decimal, e o mínimo de 1,5% fica atingido com mais de 1,45%. A federação beneficiada pelo critério já aparece no Anexo I entre as que atingiram a cláusula.

A decisão do relator é anterior à portaria e não a examinou. Se o Anexo I é o ato oficial que ele exigiu, e se basta para a tutela de evidência, é questão ainda não decidida no processo (inferência prática a partir das datas).

Na prática

Para parlamentares eleitos por partidos abaixo da cláusula, a decisão indica o caminho de quem quer antecipar a migração: juntar a prova oficial do desempenho dos partidos, como o Anexo I da Portaria nº 703/2026, e, se alegar urgência, provar com documentos o estágio da fusão, incorporação ou federação (inferência prática). A migração só vale para partido que atingiu a cláusula, o que a primeira tabela do mesmo anexo permite conferir.

Em suma: o art. 17, § 5º, da Constituição garante ao eleito por partido que não atingiu a cláusula de desempenho a filiação a outro partido que a atingiu, sem perda do mandato e sem prazo específico para exercer a faculdade, depois da proclamação do resultado. A liminar que antecipa essa saída depende de prova documental oficial do desempenho do partido, e a urgência exige risco concreto e atual.

TSE, AJDesCargEle nº 0603208-26.2026.6.00.0000, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática de 25.10.2026, DJE de 3.11.2026.

Desfecho: o relator indeferiu as tutelas de evidência e de urgência, retificou a classe processual, levantou o sigilo geral do processo e mandou citar o partido para responder em cinco dias (art. 4º da Resolução TSE nº 22.610/2007), com vista posterior ao Ministério Público Eleitoral. O mérito da justa causa não foi examinado.

Fonte: DJE do TSE nº 197/2026, disponibilizado em 29.10.2026, publicação em 3.11.2026, p. 109 a 113; DJE do TSE nº 196/2026, disponibilizado em 29.10.2026, publicação em 30.10.2026 (Portaria TSE nº 703/2026 e seus Anexos I e II); Constituição, art. 17, §§ 3º e 5º; Emenda Constitucional nº 97/2017, art. 3º; notícia do TSE de 29.10.2026, “TSE firma entendimento para aferição de cláusula de desempenho para partidos e federações”.